中国平安诉比利时ICSID仲裁案

新港丝绸之路智库 前天

争议背景

2007年年11月至2008年7月，中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安保险（集团）股份有限公司（以下合称“中国平安”）以累计超过20亿欧元的价格收购富通集团（ FortisGroup）股份，持股比例达到4.18%。但是中国平安投资富通后的不到一年的时间内，金融危机席卷全球，导致平安中国的资产大量缩水。比利时政府为挽救富通集团，实施了增资、收购股权、充足、拆解出售股权等一系列措施。但比利时在拆解出售富通银行的股权时并未得到股东大会的批准，后比例是政府建立了一个基金作为对富通集团股东的补偿，但这一补偿计划的范围仅局限于欧盟国家的机构股东，作为第一大股东的平安中国却被排除在外。

平安中国在与比利时政府协商无果后，于2012年9月向ICSID申请仲裁，主张比利时政府的行为构成对申请人财产的征收，且未对申请人给予公平的补偿。ICSID于2012年9月19日正式登记了该案件。后比利时政府对ICSID对该案的管辖权提出异议。2015年4月30日，ICSID仲裁庭公开裁决，以缺乏管辖权为由驳回中国平安的所有指控。

争议焦点

本案中ICSID对中国平安与比利时之间的实质争议并未进行裁决，而是以仲裁庭对该案不具有驳回中国平安的所有诉请。比利时从五个方面对ICSID该的管辖权提出异议，分别是属时管辖（RationeTemporis ）、属事管（RationaeMateriae）、缺乏仲裁合意（RationeVoluntatis ）、不存在表面纠纷（No PrimaFacieCase）和本案影响第三方（荷兰）的权利与义务。ICSID仅属时管辖进行了全面分析，并据此认定仲裁庭对该案没有管辖权。

关于属时管辖，实际设计中国和比利时分别于1986年和2009年生效的两个两个双边投资协定，分别是《中华人民共和国政府和比利时——卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》（以下简称“《1986年协定》”）和《中华人民共和国政府和比利时－卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》（以下简称“《2009年协定》”），后者系对前者的重新签订。根据后者，ICSID对该案具有管辖权，但根据前者ICSID不具有管辖权。申请人认为应当适用《2009年协定》，但被申请人认为应适用《1986年协定》，所以，本案争议焦点归根到底在于，究竟应该适用哪一个协定。

裁决

本案中所涉法律文件主要有《1986年协定》、《2009年协定》、《维也纳条约法公约》以及《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《ICSID公约》）。

《维也纳条约法公约》第28条规定条约不溯既往，即除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。一项行为的合法性应依据该行为实施时的法律来确定，一项条约对缔约国生效后才会产生相应的权利与义务。因此，条约原则上不适用于该约生效前缔约国的相关行为、事实或情势。依此规定，“条约不溯及既往”原则的适用取决于两个因素：第一，与缔约国有关的任何行为或事实或情势在条约生效时是否已经发生、完成或终止。因为法律事件、行为可以多次发生，情势也可以持续存在，这些都是在决定是否适用该原则时应考虑的因素。国际法委员会也认为，尽管某个事实、行为或情势发生于条约生效前，但如果它们在条约生效后继续存在，那么就应受该条约的管辖。这并不违反“条约不溯及既往”原则。第二，缔约国是否有使条约溯及既往适用的明示或默示的立法意图。由于争端双方对于投资争端的发生时间（即发生于2009年协定生效前）并无异议，因此第二个因素是本案的争论焦点。

《1986年协定》第10条规定：“一、有关投资的任何争议将由缔约一方投资者向缔约另一方提出书面通知，并附有详细的备忘录。争议应在尊重接受投资缔约一方法律和法规的前提下尽可能友好解决。二、本条第一款所述的争议受投资所在国的司法管辖。三、作为第二款的例外，在本条第一款所述的书面通知之日起六个月内未能友好解决时，有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议，可按投资者的选择：（一）或提交接受投资缔约一方国内司法解决；（二）或直接提交国际仲裁，而不诉诸其他任何手段。”

《2009年协定》第8条规定：“一、缔约一方投资者和缔约另一方间产生法律争议，争议任何一方应书面通知争议另一方。争议当事方应尽可能通过磋商、在必要的情况下通过寻求第三方的专业建议或通过缔约方间经由外交途径进行磋商解决争议。　二、如果争议在争议一方将争议通知争议另一方六个月内未能通过磋商解决，缔约各方同意根据投资者的选择将争议提交：（一）作为争议一方的缔约方国内有管辖权的法院；（二）依照一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决国家与他国国民投资争端的公约》设立的“解决投资争端国际中心”。一旦投资者将争议提交相关缔约方国内有管辖权的法院或“解决投资争端国际中心，对上述两种程序之一的选择应是终局的。”第10条规定：“一、本协定替代并取代了一九八四年六月四日在布鲁塞尔签署的《中华人民共和国和比利时－卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》。二、本协定应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的所有投资，不论其是在本协定生效之前还是之后作出的。但是，本协定不得适用于在本协议生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿。此等争议和索偿应继续按本条第一款提及的一九八四年六月四日的协定的规定解决。”

1986年协定项下可诉诸于国际仲裁（含ICSID仲裁机制）的投资者与东道国之间争端的范围要小得多，仅限于有关征收或类似措施的补偿额的争端。考虑到本案的首要问题是比利时政府的干预措施是否构成征收，因此若中国平安仅援引1986年协定提起仲裁申请，该诉请有可能被仲裁庭以无管辖权（属事管辖）为由予以驳回。但根据《2009年协定》，该案属于ICSID管辖范围。

仲裁庭指出，争端双方均承认本案中的投资争端发生于2009年协定生效前，因此这涉及“条约不溯及既往”原则的适用。根据《维也纳条约法公约》第28条，“条约不溯及既往需”是常态，主张条约溯及既往的，需有“条约表示不同意思，或另经确定”的情况，因此需要对《2009年协定》第9条规定的“过渡安排”进行解释。仲裁庭主张，2009年协定并未涵盖其生效前已经发生但尚未进入司法或仲裁程序的投资争端，主要理由如下：第一，条约的用词并未支持申请人的解释。第8条第1款的用词表明其仅适用于2009年协定生效后出现的争端。第8条第1款中的“产生”（ arises）一词不应理解为包括“产生”与“已经产生”（hasarisen）两种情况，“通知”（ notify）一词也不应解释为包括“通知”与“已经通知”（ havenotified）。另外，第10条第2款的用词—“适用于其生效前与生效后的投资”—并不表明其应适用于生效前发生的“争端”。而本案中，争议的产生、通知等发生在条约生效之前。

第二，条约的目的与宗旨也未支持申请人的观点。2009年协定的序言明确表示，该协定的目的是鼓励、促进和保护缔约一方投资者在缔约另一方领土进行投资，以加强双方间的经济合作。这并不能得出以下推论，即当2009年协定生效前发生的争端出现“仲裁空白”（arbitration gap）时，应该进行创造性的解释以填补这一空白。

第三，不能允许申请人获得争端解决程序中的“不当得利”。若允许申请人对2009年协定第10条作宽泛的解释，将导致那些已经依照1986年协定发出争端通知但尚未进入仲裁或司法程序的纠纷可以援引2009年协定项下更宽松的争端解决条款。这意味着扩展1986年协定项下可仲裁争端的范围，而这些争端本应通过国内司法途径解决。所以，ICSID认为其对本案不具有管辖权。

案件评述

本案是我国大陆的海外投资者首次在ICSID寻求争议的解决的案例。通过ICSID的裁决，可以发现ICSID对条约的解释和法律推理都非常严谨，且属时管辖对仲裁庭管辖权的确定有重大的影响。

本案发生在《1986年协定》与《2009年协定》新旧交接之时，本案的核心争论焦点也在于条约适用——《2009年协定》能否扩大适用于其生效之前发生的争议。ICSID在其裁决中援用了《维也纳公约》来解决这个问题，《维也纳条约法公约》第28条，“条约不溯及既往需”是常态，主张条约溯及既往的，需有“条约表示不同意思，或另经确定”的情况。那么《2009年协定》是否属于“条约表示不同意思，或另经确定”的情况呢？

对此，仲裁庭考虑了三个要素，一是从协定文本出发进行解释；二是考虑协定的目的及宗旨；三是从公平的角度出发。海外投资者在寻求ICSID解决投资争端时，应当借鉴本案中所体现的条约解释和法律推理的方式，并注意各条约的时间因素，以防范风险。

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