张鹏:地方立法权并不神秘 扩大不值得过分警惕

十二届全国人大三次会议表决通过关于修改立法法的决定。赞成2761票,反对81票,弃权33票。

《立法法》(草案)将原来地市一级的立法权由部分地市(省会市、经济特区市和国务院批准的较大的市)扩大到所有设区的市,设区的市一级人大可以制定地方性法规,政府可以出台规章。这是一次立法体制的重大调整,从草案的一审到目前正在进行的三审,都引起媒体和专家的普遍热议。

通常认为,这是为适应我国城市化进程快速发展带来的城市治理需求作出的立法决策。在立法权问题上不再区分较大的市和一般设区的市符合目前我国各地城市发展的实际,也是近些年来发展比较快却不属于“较大的市”的地方一直呼吁的。

什么是“较大的市”?因不同的法律规定和适用场合不同,含义不尽一致。首先,《立法法》使用的“较大的市”的概念与《宪法》上的“较大的市”概念并不一致,宪法第三十条规定的“较大的市”就是指管辖区、县的市,即设区的市。而此前《立法法》所说的“较大的市”是指省会市、经济特区市和国务院批准的较大的市。国务院通常使用的“较大的市”是经过批准的省会市以外的一些设区的市(目前全国有18个)。这种用身份去赋予或者限制一个城市进行管理的权力方式,是缺乏理论和制度逻辑的,况且区分和批准身份的标准和程序又相对模糊。因此修改《立法法》扩大地方立法权成为一种必然选择。

为了与立法体制的调整相适应,保证即将到来的大规模的地方立法有条不紊地进行,避免出现立法大跃进乱象,《立法法》(草案)规定了相应的措施,包括授权省一级的人大常委会具体确定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间,地方性法规的事项范围仅仅限于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等。

有意思的是,对于设区的市一级的政府是否有权制定规章,草案从一审到三审发生了反复。最初的一审稿在赋予设区的市人大制定地方性法规的同时,赋予同级政府制定规章。因为按照此前的规定,地方性法规和规章制定权限是一一对应的,较大的市既有地方性法规制定权,又有规章制定权。二审稿却发生了变化,规定地方政府规章的制定权仍然限于省会市、经济特区市和国务院批准的较大的市,回到了《立法法》最初的规定。这样修改可能是为避免扩大立法权的动作过大从而引起混乱,背后也多多少少带着对政府行使立法权力的不信任,因为规章在地方性法规面前合法性总是弱了一层。富有戏剧性的是,提交十二届人大二次会议审议的《立法法》(草案)三审稿再次作了修改,终于决定同时赋予所有设区的市政府以规章制定权,并相应对其立法事项范围作了同地方性法规相同的限制。

从这些立法的背景过程可以看出,立法者对待地方立法权有一种“犹抱琵琶半遮面”的心态,既希望地方用法治思维和法治方式实现治理,又担心“立法”这个利器使用的混乱带来其他问题。学者们更是直接道出了种种隐忧:地方立法权扩大会否带来立法大跃进的乱象?会否出现地方利益保护合法化?那么多红头文件都治不了,再赋予立法的权力,岂不天下大乱?

事实上,立法并不是一项神秘的权力,在法治国家中实现社会治理,第一道工序便是通过法律规定的、公开、透明的程序,保证反映各个阶层的声音和利益诉求,制定出需要社会一体遵行的“规则”,所谓立法,仅此而已。与此相反,非法治的一个重要特征就是决定公民权利、义务的规则制定不透明、不公开,例如与我们切身利益息息相关的那些“红头文件”即属此类。目前没有立法权的地市,在事权方面也许并不比有立法权的地市少,由于不能制定法规或者规章,行政措施、行政决策只有通过各种通知、纪要、意见作出,后者与法规、规章的制定相比,程序便捷、效率高,但却缺少程序约束,更难以监督。

从深层次讲,所谓的地方性法规、规章和没有立法权的地市人大出台的决议、决定,政府出台的决定、命令并没有本质区别。就连县一级出台的决议、决定、命令也是具有宪法和法律依据的。之所以这些东西不被认为是“法”,是因为《立法法》当中并没有对其作出规定。而《立法法》对这些不作规定,是因为长期以来对“法”的认识停留在形式渊源上。立法层面长期运用“分层级、定身份”的控制方式,一定层级、具有某种身份的政权机关出台的文件才能叫“法”,其他的只能叫规范性文件。这样做不能说没有道理,在司法审查付之阙如、立法监督疲软乏力,各级立法水平和能力还相对比较薄弱的情况下,采用层级控制的方式似乎有一定的效果。但同时会带来两个不利后果:一是文件治理仍然大行其道,甚至将法律的规定架空。这方面的例子不胜枚举,学者的讨论也浩如烟海,不过结论总在监督不力问题上打转,未能找到源头上的根本原因。二是立法水平和能力的培养正如公民参政的素养一样,需要在实践中锻炼和培养,从未进行立法实践、习惯了文件治理的政府,如何能培养起法治思维和法治方式呢?

在我国现阶段实现法治的目标,恐怕首要的是使政府治理行为普遍纳入法制化轨道,为此不是限制“立法权”的行使,而是赋予政府红头文件以“立法”的形式。因为“立法”这项权力一旦落实,就必须符合法律的各项程序要求,必须公开、透明,必须科学、民主。打个不太恰当的比喻,小说《西游记》中太白金星在如何对待孙悟空的问题上,给玉皇大帝提出了自己的建议:“大小封它个官,也好约束于他”。尽管太白的建议对孙悟空的造反行为没有起到约束效果,但无疑这条建议是符合法治思维的。因此,地方立法权并不神秘,其扩大也不值得过分警惕,甚至还需要进一步下放到县一级。地方如何逐步学会运用立法手段进行治理、民众如何理性有序地参与立法决策才是需要重点研究和关注的课题。

作者:张鹏(宪法学者 法学博士)

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