裁量权的自由度
许霆案件目前还在继续，4月2日晚，许霆父亲许彩亮来到北京
寻求帮助。
而透过许霆案人们得到的一个“启发”是，酌定情节的“威力不可小觑”，另一个疑虑是，执法人员的这种酌定情节权力有多大？会不会形成滋生腐败的土壤？
“酌定情节对量型的轻重，在一定情况下甚至能对一个行为是否构成犯罪产生决定性影响。” 陈忠林说，由于法律没有明文规定执法人员在量刑时必须考虑酌定情节，在处理具备这些酌定情节的犯罪时，可能完全取决于司法人员个人的意志。这样就会影响司法的公正，同时也为少数司法人员办关系案、人情案，甚至滋生腐败提供了可能的土壤。
吴丹红告诉记者，法律对酌定情节这样具有自由度的规定，产生的一个结果是法官的量刑裁量权。而我国法律赋予法官的裁量权相当大。“程序规则的缺失，给法官的量刑带来很大的随意性，这样产生的后果是裁量权在某种情况下变成司法擅断的温床。刑事律师辩护功能的萎缩，也给法官裁量权的不断扩大提供了空间。”吴丹红说。
采访中，一位关注许霆案的人士认为，既然裁量权过大会成为司法擅断的温床，造成腐败和不公，那就应该免去、限制这种权力。
“没有自由裁量权会使法官机械办案，变成一架‘自动售货机’，难以体现司法的灵活性。只能是制定相关的受限制度。”吴丹红说。
据记者了解，最高人民法院前院长肖扬就曾指出过裁量权存在的问题，并批评说，自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”，是按照裁判规则独立公正裁判的“自由”。他强调要不断提高法官的执法素质，限制法官的自由裁量权。
而今许霆案的发生，再次将自由裁量权问题推到台前。许霆被判无期徒刑后，有部分专家认为，许霆案的最大错误，在于没有考量其从轻的酌定情节，执法人员行使自由裁量权不公正。
“我认为许霆案只是中国司法裁量权问题的一个集中反映。现实中遇到这样一个极端的个案，造成了很坏的社会影响，说明我们应该反思量刑的自由裁量权了。”吴丹红说。
以诉权制约裁量权
据了解，一些英美法系国家的司法裁量权也比较大，但整个量刑程序是公开进行的，在决定被告人刑罚的听证会上，控辩双方可以对量刑结果进行对抗式的辩论，被告人、被害人都有平等的发言机会。美国的《量刑指南》还制定了用以确定罪刑幅度的“量刑表”，作为法官进行量刑的指导和依据。而裁判书也必须载明量刑的理由，接受上诉法院的审查。
“我国的量刑裁量权却是完全由法官垄断的，定罪量刑不分，没有一个关于量刑的独立程序，检察官和辩护人主要就定罪问题进行辩论，然后等待法官‘择日宣判’，对于量刑并无参与权。”一位不愿具名的法学专家告诉记者，诉讼过程，应当是多方参与的听证过程，而不是一个封闭的治罪过程。受刑事审判结果影响的被告人、被害人以及检察官都可以参与量刑程序。
对于失去约束的法官裁量权，吴丹红认为，根本的解决方法是刑事诉讼制度应当加强对律师辩护权的保障，以诉权来制约裁量权。同时设立独立的量刑程序，控方可以提出量刑建议，辩护人可以提出减轻或者从轻的理由，然后法官在综合考虑各种证据和情节的基础上作出裁判，并在判决书中说明理由。如果一审量刑过重，辩方可以就量刑问题提出上诉，并可以成为二审改判的依据。
“当然，上级法院完全可以通过二审程序对下级法院量刑不当进行纠正，而不是一味地发回重审。特别是对于重大的敏感案件，更需要上级法院法官的智慧。”吴丹红说。
中国社会科学院法学研究所彭海青副教授认为，我们可以借鉴英美一些国家的模式，缓解法官量刑权力过大所带来的问题。
北京中银律师事务所律师董正伟在接受记者采访时认为，要想解决我国法官裁量权失衡的状况，在提高审判人员的执法素质的同时，应当细化法律条文规定，提高裁量权的可操作性。
“美国一位资深法官曾经说过，检验刑事法官能力的最好尺度不是定罪，而是量刑水平，判断刑事法官的基本功是否扎实也要看他在量刑方面的表现。的确，不懂法律的陪审团就可以决定定罪问题，量刑却需要受过专业法律训练的法官定夺。”吴丹红说。
一位不愿具名的法学专家则认为，量刑裁量权的运用直接体现着法官的法治理念、法律素养和司法技能等方面的能力与水平，在这方面法官是需要有专门的理论和方法指导的。对于我国的法官群体而言，这是任重道远的。
许霆案历程
2006年4月21日 许霆利用ATM故障漏洞取款17.3万元。
2007年5月22日 许霆在陕西宝鸡被控制。
2007年11月20日 广州中院作出一审判决，许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。许霆上诉。
2008年1月9日 广东高院作出裁定，撤销一审判决，将许霆案发回广州中院重审。
2008年2月22日 广州中院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。
2008年3月31日 广州中院判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，罚金2万。
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