考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。
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许霆案重审：为何由无期改判五年
今年１月９日，许霆盗窃一案经广东省高级法院裁定发回广州
市中级法院重审。广州市中级法院另行组成合议庭，于２月２２日再次公开开庭审理，并在３月３１日公开宣判：认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金２万元；继续追缴许霆未退还的犯罪所得１７３８２６元。
３月３１日，记者在宣判现场专门采访了广州市中级法院刑二庭庭长、法学博士甘正培。
许霆案主要犯罪事实和证据
记者：请问许霆盗窃案重审后，法院认定的犯罪事实情况是怎样的？
甘正培：经重审查明，２００６年４月２１日２１时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道丙平云路１６３号广州市商业银行的自动柜员机取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候，许霆持自己不具备透支功能、余额为１７６．９７元的银行卡准备取款１００元。２１时５６分，许霆查询过银行卡余额后，在操作取款时无意中输入取款１０００元的指令，自动柜员机即出钞１０００元。许霆随即又查询了账户余额，发现仍有１７０余元，当其意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，于是每次输入１０００元，连续操作５５次（其中一次交易失败），共取款５４０００元。此时，在附近等候已久的郭安山来找许霆，看见许霆取了很多钱。之后，二人一起回到宿舍，许霆将取得的钱放到宿舍后，又和郭安山返回该柜员机处。
许霆于当日２３时１３分至２３时１９分持银行卡，每次输入１０００元连续取款１６次，取款１６０００元。郭安山从许霆处得知自动柜员机出现了异常，也用自己的银行卡以同样方式取款。之后，许霆又于次日凌晨零时２６分至１时０６分，持银行卡每次输入１０００元连续取款９６次，每次输入２０００元连续取款４次，共取款１０４０００元。
综上，被告人许霆先后１７１次共计取款１７５０００元。由于许霆第一次取款１０００元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后１７０次取款，因其银行卡账户中尚有余额１７６．９７元，被扣账的１７４元不是非法占有的款项，故予以扣除，认定许霆盗窃的金额为１７３８２６元。许霆归案后至今未退缴赃款。
记者：法院认定上述犯罪事实的证据有哪些？
甘正培：法院认定上述事实的证据确实、充分。主要有：
第一方面的证据主要是记录取款和扣账的流水清单。取款的流水清单证实了案发期间许霆的银行卡在自动柜员机成功取款１７１次，其中１６７笔每次取款１０００元，４笔每次取款２０００元，共计取款１７５０００元；而扣账的流水清单则证实取款１７１次，其中１６７笔每次扣１元、４笔每次扣２元，共计扣款１７５元，最后余额为１．９７元。上述两方面的书证所记录的流水数据在取款、扣款的次数、金额上能够相互对应和吻合，证实被告人许霆的银行卡在自动柜员机上的交易情况是每取款１０００元账户扣１元、每取款２０００元账户扣２元，共取款１７５０００元，账户共扣款１７５元的事实。
第二方面的证据是监控录像及截图，记录了案发期间许霆和郭安山在自动柜员机上取款的影像，记录的时间与取款和扣账的流水清单记录的时间相对应。
第三方面的证据包括银行的报案材料以及情况说明和相关人员的证言，证实了自动柜员机在案发当天由于运营商进行系统升级出现了异常，即指令取款１０００元、出钞１０００元，但账户实际扣账１元的错误。
第四方面的证据是被告人许霆及郭安山的供述。许霆的供述证实了其明知自己的银行卡仅有１７０多元，却利用自动柜员机系统错误，在案发当晚至次日凌晨连续取款共计１７万余元的事实。郭安山的供述亦予以印证。
上述书证、证人证言、视听资料、被告人供述等证据，在时间、地点、账户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面，均能层层对应、环环相扣，形成了完整、清晰的证据链，共同证实了本案事实。
记者：许霆是如何被抓获的？
甘正培：许霆取款后于２００６年４月２４日下午，未办理正式离职手续，即离开了原单位，携款逃匿。广州市商业银行发现许霆账户交易异常的情况后，经多方联系许霆及其亲属退款未果，于当月３０日向公安机关报案，公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。２００７年５月２２日，许霆在宝鸡火车站进站被公安人员盘查时报告了真实姓名，但并未主动供述其涉嫌犯罪的事实。公安人员通过比对，发现许霆是被上网追逃的人员，遂将其扣留讯问，许霆才坦白了其涉嫌盗窃的事实。
“替银行保管财产”之说有悖常理
记者：许霆曾在重审开庭时称，他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”，许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗？
甘正培：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样，在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。
纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己银行卡余额，明知自己卡内只有１７０多元，第一次取款１０００元后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，连续、主动１７０次指令取款，时间前后长达３个多小时，直至其账户余额仅剩１．９７元为止。在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款，取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达１７３８２６元，依据法律规定属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。
以“盗窃金融机构”定罪于法有据
记者：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征？
甘正培：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。许霆供述明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时，主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。
记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？
甘正培：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券，其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
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