法制网广州3月31日电
前后量刑相差悬殊的背后
———广州中院对许霆案的判后答疑
定罪：
重审判决的罪名与原审判决无异，仍为盗窃罪
量刑：
许霆是在自动柜员机发生异常的情况下使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。
依照刑法第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年
许霆案重审宣判后，本报记者现场专门采访了法学博士、该法院刑二庭庭长甘正培，请她就许霆盗窃案件作判后释法与答疑。
记者：记者一直旁听该案，许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”。许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗？
甘正培：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。
纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己银行卡余额，明知自己卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况下，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶意。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。
记者：许霆是如何被抓获的？
甘正培：许霆取款后于2006年4月24日下午，未办理正式离职手续，即离开了原单位，携款逃匿。广州市商业银行发现许霆账户交易异常的情况后，经多方联系许霆及其亲属退款未果，于同月30日向公安机关报案，公安机关立案后将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在宝鸡火车站被公安人员盘查时报告了真实姓名，但并未主动供述其涉嫌犯罪的事实。公安人员通过比对，发现许霆是被上网追逃的人员，遂将其扣留讯问，许霆才坦白了其涉嫌盗窃的事实。
记者：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃缺的特征？
甘正培：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃缺，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃缺的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款173826元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”。这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃缺的客观特征。
记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？
甘正培：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
记者：我国刑法规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？
甘正培：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较校第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国刑法第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。
当然，根据相关法律规定，案件判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后报请广东省高级人民法院复核。广东省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准；如果省高院不同意广州市中级人民法院判决，可以依法裁定发回重审。如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，应当依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，报请最高人民法院核准。
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