2月22日，广州
中院重审“许霆案”。
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这宗案情简单的“盗窃案”，自案发至法院判决，始终受到社会各界热议。进而被江平、赵秉志、陈瑞华等8位国内顶级法学家评选为“2007年度十大影响性诉讼”之一，成为法学家眼中的“法治标本”。
与以往不同，此案之所以引起关注，即使是在法学界内部，众多律师和专家也分歧颇大。但是已经有学者放言，这将是中国司法史上的一个“经典性”案例。它挑战的不仅是民众对刚性法律的忍受力，还挑战着法官运用法律的技巧和能力。
对许霆案的讨论沸沸扬扬，主要集中在以下四个方面：是否属于秘密窃取；案件适用民法还是刑法；银行是否要担责；ATM机是不是金融机构。
适用刑法还是民法？
此案事实非常简单：2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判处有期徒刑一年；而许霆潜逃一年落网，2007年12月一审被广州中院判处无期。许霆案被媒体报道后引起了各方热议。
2007年11月6日，广州中院开始公审案件；12月初，许霆一审被判无期徒刑。1月16日，作为二审法院的广东省高院裁定本案发回广州中院重审，理由是“事实不清，证据不足”。
2008年2月22日，案件在广州市中级人民法院开庭重审。控辩双方在法庭上就盗窃罪的构成条件、ATM机是否为金融机构、银行是否存在过错等案中争议较大的问题展开了辩论。此次庭审持续长达4个小时方才结束。
合议庭经过合议后，将择日对此案作出宣判。
许霆辩护律师之一杨振平在接受本报记者采访时表示，柜员机是许霆案的重要物证，却没有当庭展示，也没有对它做权威技术鉴定。他认为，对于柜员机的技术鉴定，关系到许霆行为的社会危害性。因此建议权威技术人员做技术鉴定，判断柜员机出现类似错误的概率。如果概率很低的话，从刑法的角度来判断许霆的行为，是没有现实意义的。
广州市人民检察院检察长陈武在接受记者采访时表示，广州市人民检察院已对银行系统为什么没有及时发现许霆连续两个晚上作案一百多次进行了调查，经过调查，检察机关认为“许霆案”中“银行有失误，但达不到渎职犯罪的程度”。
关于这台ATM机的离奇错误，银行方面解释，是由于广电运通金融电子股份有限公司为广州市商业银行的ATM机进行系统升级，这台ATM机一度出现故障，1000元以下的取款正常，而1000元以上取款，却只显示从账户中扣除1元钱。
在重审的公诉材料中也有新的内容，广州市检察机关日前披露，银行工作人员承认曾接到一个叫许霆的人的电话，并询问可否把恶意取款所得款项先还一半。
新的材料还证实，在许霆取款3天后，ATM生产商——广电运通就全额赔偿了银行的全部损失，双方已经通过民事程序解决了问题。
对此，许霆的另一辩护律师吴义春表示，这种民事解决方法应该同样适用在许霆身上，而不应该通过刑事诉讼途径对其进行处罚。他还表示，他和杨振平律师已经做好充分准备，仍将继续为许霆进行无罪辩护，并对判决前景充满信心。
放大的荒诞
广州市大同律师事务所朱永平律师认为许霆持银行卡在银行柜员机里取钱，这种方式是合法的，是符合银行与客户间的合同协议，是一种公开的行为，并不是秘密的行为。而广东省律协刑事委员会副主任刘涛则认为被告是以合法取钱的形式掩盖了非法占有不属于自己财产的行为。另外在取钱时，无人可以肯定出错的柜员机和电脑反映的是被告真实身份。即使被告身份反映无误，但改变不了犯罪事实。
对此案适用民法还是刑法，法学家也是意见各异。
华南理工大学法学院教授徐松林教授认为，盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。所以，他认为当事人行为是民法上的不当得利行为。
北京大学的张谷教授认为，ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事。更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。
清华大学的许章润教授认为银行的疏漏诱使被害人犯罪，而这应该成为减轻从轻的依据。但张谷认为，银行有疏忽失职，但并不影响当事人盗窃罪的成立。
北京大学贺卫方教授认为ATM机是否等同银行等金融机构，这个认定很关键。对此，张谷认为，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。而刘涛则认为金融机构是个有机整体。根据《商业银行法》、《信托法》等相关法律，金融机构必须要有严密的组织系统、运作程序等，必须有工作人员、保安等。所以他表示，ATM取款机只是金融机构下设的机械设备，而不能称之为金融机构。
讨论仍未降温，许霆依旧待在拘留所。杨振平律师则婉转向记者表达了法院方面的想法，“他们也想早点判决以平息民议，但这个判决实在考验其智慧。”同时对记者表示出自己的担忧，许霆待在监狱里久了，“一个好孩子也许会变坏。”
与国外法院动辄洋洋万言的判决书相比，很少有中国的法官在制作判决书时进行充分的说理和论证，这也是国内很多法学专家一直以来呼吁要改善的地方。但是来自书斋的呼吁几乎难以撼动现实层面的操作。
这种做法在处理普通的案件时体现了简洁明了的优势，法官改善其判决书的需求也并不迫切，但是当处理许霆案这种引发社会重大争议的案件时，法官推理的缺位成为民众不能信服的原因之一。西南政法大学法学教授李祖军在评价此案时说，当法官严格适用具体法律条文，却与时代变迁、刑罚基本原则、社会最一般的正义标准发生矛盾时，应重视对判决的法理分析，以增强判决书对当事人及大众的说服力和信赖感。
不过，承受巨大舆论压力的司法机关也不无委屈之处。广东省检察院检察长张学军在谈到许霆案时表示，从法律上看，许霆的行为构成盗窃金融机构罪是没有问题的。而且，根据相关法律和司法解释，“无期徒刑”已经是广州中院所能选择的“最低刑罚”。
这是严格适用法律结果。根据相关法律，盗窃数额达到“3万～10万元以上”就构成了“数额特别巨大”的情节。广东省政协委员、广东省律师协会副会长朱征夫说，民众之所以难以理解许霆的判决，是因为“3万～10万”的判断标准已经大大滞后于时代的发展。
这几乎是所有的司法官都会面临的困扰——在刚性的法律和变动的社会现实之间如何寻找最佳的平衡点？学者们说，这考验的是法官运用法律的技巧。许霆案因为被放大的荒诞性，从而成为一起罕见的“经典性”案例。
本报记者 钟良 陈善哲
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